本文針對北京市海淀區、廣西壯族自治區北流市兩件食用農產品抽檢不合格行政處罰案件，經復議及訴訟程序一審、二審的裁定，再結合同期某地中級法院行政裁定書，進行行政處罰和司法裁定的比較分析，以期參照司法裁定，引導市場監管部門在處置食用農產品抽檢不合格案件中，規范當事人主體資格認定、法律適用、處罰種類、違法所得等，達到行政與司法基本一致性，實現二者良性互動。
基本案情
案例1 ：北京某個體戶銷售農藥殘留超標食用農產品。
2018年1月22日，市場監管部門到當事人經營的蔬菜攤位進行專項抽檢，經檢測，現場抽取的豇豆克百威不符合 GB 2763-2016標準要求。依據《食品安全法》第124條第1款，第126條第1款、第4款，以及《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第50條第2款的規定，對當事人給予警告、沒收違法所得人民幣52.8元 ；并處罰款人民幣51000元整的行政處罰。而后當事人不服，申請行政復議，上級機關維持了處罰結果。
當事人遂訴至法院，一審法院（2019）京0108行初279號行政判決書中認為 : 市場監管部門的《行政處罰決定書》，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確。對當事人作出行政處罰決定的過程中，雖然制作了《責令改正通知書》，但未向當事人進行送達，屬于程序輕微違法，確認《行政處罰決定書》違法，但不撤銷。市場監管部門不服該判決，二審法院 （2020） 京01行終52號行政判決書維持一審判決。
案例2 ：廣西某超市銷售農藥殘留超標食用農產品。
2018年5月，市場監管部門進行全市生鮮抽查。5月10日，對某超市出售的芹菜進行監督抽檢，經檢驗毒死蜱項目不符合 GB 2763-2016標準要求。當事人的行為，違反了《食品安全法》第34條第2項以及第53條第1款和第2款的規定，根據《食品安全法》第124條第1款第1項、第126條第1款第3項，決定對原告給予警告、沒收違法所得26.7元并處以罰款50000元整的行政處罰。
而后，當事人提起訴訟，法院裁定：撤銷警告，維持沒收違法所得的行政處罰，變更罰款50000元為罰款5000元。
案例評析
關于當事人市場主體資格的界定問題。案例1中，當事人系北京市海淀區某菜市場的攤販主，其辦理了個體戶營業執照，當地市場監管部門并未按照《食品安全法》第36條規定的流動攤販來認定，而是定性為一般食品經營者，法院也未質疑。因而，市場監管部門適用《食品安全法》第124條第1款從輕處罰51000元，當地法院也認為“違法行為極有可能給消費者的身體健康造成不利的影響，罰款額度適當”。相反，案例2中，當事人雖然是超市，一般食品經營者，案值也不足百元，當地法院卻認為“面向市場銷售的數量少，涉案芹菜售出后沒有消費者投訴舉報，未造成實際危害后果，處罰50000元，處罰幅度明顯不當，變更為5000元”。之所以會出現兩種相反的判決，是因為法官對“過罰相當”原則理解不同，也可說是價值判斷不一造成的，市場監管部門作為行政執法機關不能改變，行政處罰決定還要申請法院強制執行。此類情況近幾年并不鮮見，2019年8月5日、6日， 徐 州 市中級人民法院作出的11份行政裁定書，分別是（2019）蘇03行審復6號至16號，均與前述兩個案件案情基本相同 ：當地幾家農貿市場里面的11戶蔬菜固定攤點經營者，銷售農產品（豆芽、韭菜、鯉魚）抽檢不合格，貨值幾十元，原告（當事人）辦理了個體戶營業執照，當地市場監管部門認定其為一般食品經營者，而法院卻認定其為食品攤販。
依照《食品安全法》第30條規定，“兩小”（小作坊、食品攤販）管理辦法由各省、自治區、直轄市制定。因此，市場監管部門在查處食用農產品案件過程中，首先應當查清當事人的市場主體地位，按照《食品安全法》和當地的地方規定合情合理予以界定。上述11份行政裁定書中涉及的案例的處罰幅度都低于《食品安全法》5萬元起點，如江蘇省，是沒收并處200以上1000以下罰款。由此便引出行政處罰的法律適用問題。
法律適用的問題
《食品安全法》第36條規定，食品生產加工小作坊和流動攤販的具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定。案例1中，市場監管部門若認定當事人為食品攤販，就可以適用《北京市小規模食品生產經營管理規定》第13條第13款之規定，轉致適用第27條，對食品攤販處1000元以上5000元以下罰款。前文所述徐州市中級人民法院作出的11份行政裁定書均對當地市場監管部門申請的11件農產品抽檢不合格處罰決定不予執行，理由之一就是適用法律錯誤，不適用《食品安全法》，應當適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》。
當然，案例2中的超市，顯而易見并非流動攤販，可以根據具體案情，依照《行政處罰法》和自由裁量的規定，予以從輕或減輕處理，做到有理有據有節，尋求行政程序和司法程序的基本一致。
能否給予“警告”的行政處罰
兩個案例中，處罰決定書中均給予“警告”，但案例2中“警告”被法院撤銷。同樣是農產品銷售者“未建立食用農產品進貨查驗記錄制度”，為何法院判決截然相反，究其原因 ：一是事實調查認定中，要認定當事人是否建立食用農產品進貨查驗記錄制度，并有相應的證據證明。案例1中有認定，而案例2中無。二是法律適用要準確。案例1中，認定當事人“未建立食用農產品進貨查驗記錄制度”，違法了《食品安全法》第65條，依據該法第126條第1款、第4款，“警告”處罰法院予以認可 ；案例2中，處罰決定書引用《食品安全法》第53條第1款、第2款的規定，適用相應的罰則第126條第1款第3項亦不準確，因此被法院撤銷。
違法所得的認定
案例1中采用的是“全部說”，案例2采用的是“獲利說”。當前，市場監管部門雖不再有工商、食藥監之分，但在實務中依然存在制度、程序不一的現狀，案例中兩地法院亦未作審查。食品生產中，2011年2月，原質檢總局發布的《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》第11條支持“獲利說”；食品經營中，2008年12月，原工商總局發布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第2條、第4條支持“獲利說”；餐飲服務中，2010年3月，原衛生部《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第44條支持“全部說”。由于上述文件均未廢止，因此基層執法中，應當具體問題具體分析，根據案情和自由裁量的規定，合法靈活處理，不可死摳法條。
原標題：食用農產品抽檢不合格案件的行政處罰與司法裁定比較分析
（作者系江蘇省新沂市市場監管局 高昌盛
原文刊載于《市場監督管理》半月刊17期）
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