鑒于現今基層食品安全監管中，就生產經營超過保質期食品、食品添加劑以及違反貯存管理規定行為普遍存在的混淆認識和取證與事實認定、自由裁量等方面的困惑與爭議，筆者試作厘清，以供參考和討論。為簡化表述，本文所稱過期食品，包括超過保質期的食品、食品添加劑及其食品原料；所稱經營過期食品，包括使用超過保質期的食品原料；所稱《條例》，系指《中華人民共和國食品安全法實施條例》。
一、關于禁止生產經營過期食品與貯存義務的法律設定
（一）總的義務設定
《食品安全法》第四條 食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責。/食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負責，接受社會監督，承擔社會責任。
（二）關于禁止生產經營的義務設定
《食品安全法》第三十四條 禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：/（三）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑；/（十）標注虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑。
（三）關于貯存環節的義務設定
《食品安全法》第五十四條 食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品。/食品經營者貯存散裝食品，應當在貯存位置標明食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期、生產者名稱及聯系方式等內容。（注：還應包括第四章食品生產經營第二節生產經營過程控制其他規定，不限于五十四條，比如進貨查驗制度、食品安全管理自查制度、負責人責任等）。
《條例》第十九條 食品生產經營企業的主要負責人對本企業的食品安全工作全面負責，建立并落實本企業的食品安全責任制，加強供貨者管理、進貨查驗和出廠檢驗、生產經營過程控制、食品安全自查等工作。食品生產經營企業的食品安全管理人員應當協助企業主要負責人做好食品安全管理工作。《條例》第二十九條 食品生產經營者應當對變質、超過保質期或者回收的食品進行顯著標示或者單獨存放在有明確標志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。/食品安全法所稱回收食品，是指已經售出，因違反法律、法規、食品安全標準或者超過保質期等原因，被召回或者退回的食品，不包括依照食品安全法第六十三條第三款的規定可以繼續銷售的食品。
從以上一法一例不難看出，對食品生產經營者的過期食品貯存與禁止生產經營的義務設定是分開的，同時可以看出《條例》第二十九條是對《食品安全法》第五十四條的細化規定，不能混為一談。生產經營者應分別按規定履行，監督管理機關應分別實施監督檢查和處理。
二、經營過期食品和違反過期食品貯存管理規定行為具有可罰性
對經營過期食品的，《食品安全法》規定的罰則十分明確，依照該法第一百二十四條第一款處罰：“違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：……（二）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑，或者經營上述食品、食品添加劑；”。對違反過期食品貯存、無害化處理規定的，一法一例均規定依照食品安全法第一百二十六條第一款處罰（條例中并列規定依照條例七十五條處罰，是針對負責人、主管人員和直接責任人處罰的特別規定），對初次違反的，應先責令改正，處罰方式和幅度明顯輕弱于前者，這與該行為的性質與后果是相當的，該罰則設計符合《行政處罰法》第四條第二款的規定。綜上，兩種違法行為各有罰則，都具有可罰性，對經營過期食品的，不能以貯存、存放、清理不當而錯誤的適用責令改正，不能張冠李戴、移花接木。
三、經營過期食品的取證及事實認定
經營過期食品違法行為是市場監管部門基層日常監管中最常見的案件類型之一。食品過期很容易變質，產生大量的真菌或細菌，這其中也包含很多致病菌，譬如霉菌毒素，會導致人出現腹瀉、嘔吐等癥狀，甚至會引起細胞癌變，而且霉菌毒素化學及物理穩定性較強，簡單的清洗和加熱很難滅殺霉菌毒素的活性。因此，對經營過期食品和使用過期食品原料的行為必須依法查處，消除隱患，杜絕后患。
（一）關于調查取證
查辦經營過期食品案件最大的難點就是調查取證，一是很難取得經營過期食品和使用過期食品原料的直接證據，除非經營場所有高清監控設備或消費者已經購買的閉環憑證；二是對沒有直接證據的，食品經營者幾乎百分百不會自認事實，往往辯稱“過期食品系未及時清理，并未銷售（或者）使用”；三是交易或使用行為往往是瞬間發生、難覓痕跡。
針對這些難點和特點，執法人員調查取證應把握以下幾點：第一，高度重視現場檢查及現場檢查筆錄制作。緊緊抓住涉案食品的擺放位置、狀態、價格標簽、相鄰周邊情況，甚至食品包裝的開封狀態、新舊痕跡、有無灰塵等細節，遵循時空順序，記錄內容詳略得當、清晰明了。第二，盡量在第一時間收集齊全與涉案食品相關的所有的進銷憑證、紙質或電子流水記錄、經營者監控電子數據，鎖定反映進銷過程與時間節點、數量變化、進銷價格的證據，尤其是反映存在主觀故意的證據。第三，對所有的知情人進行詢問調查，如對涉案當事人的負責人、倉庫保管員、營業員、采購員、進出庫提貨員、貨物調撥人員、使用操作人員、收銀員等逐一詢問，找出共認事實和矛盾供述，緊追不放。第四，全程開啟執法記錄儀。
（二）關于事實認定
經營過期食品很難現場“抓獲”，也普遍難有全過程的監控記錄，取得直接證據的可能性極小，那么在通過上述調查取證措施鎖定基礎事實的基礎上，就存在推定銷售過期食品和使用過期食品原料事實的問題。關于基礎事實和推定事實的問題，筆者在這里直接引用福建省龍巖市中級人民法院（2020）閩08行終52號行政判決書中的一段說理分析內容：“本院認為，上訴人某縣市場監督管理局是專門從事市場秩序管理的行政主管部門，其執法人員經過一定的專業訓練和上崗培訓，對市場餐飲違法行為的現場判斷能力和素質要高于一般自然人；從”使用超過保質期的食品原料生產食品（菜品）“的行為特點來看，這種違法行為往往是瞬間發生、不留痕跡的，可以是執法當場發現，但更多的是執法人員根據事發現場查明的事實及生活、執法經驗作出推定，對于這種推定一般應予確認，除非被上訴人有確鑿證據證明執法人員有濫用職權的故意，或有監控技術設施可以證明執法人員所認定的事實不存在而執法人員不提供。聯系本案而言，上訴人提供的證據《現場檢查筆錄》及照片可以證明被訴行政處罰決定所認定的事實證據充分，被上訴人對該事實亦無異議，依法應作為定案的依據予以采用。根據查明的事實，被上訴人是在其經營的牛博餐飲場所的食品處理區即廚房內的操作臺上和貨架上被查出各有二瓶批號為2017-06-13、規格為510ml/瓶、保質期為24個月的‘超級醬油’。且其中放在操作臺上的兩瓶醬油，一瓶剩余約30ml，另一瓶已撕開塑封尚未開瓶；案涉食品‘超級醬油’已超出保質期，至此，上訴人已完成證明責任，其以此推定被上訴人‘存在使用超過保質期的生產食品（菜品）的行為’符合生活經驗與職業經驗判斷；被上訴人雖對此提出異議，但并未提供相反證據予以證明或有確鑿證據證明上訴人的執法人員存在濫用職權的故意，該異議不成立。”推定事實分為法律上的推定和事實上的推定，該判例采用的是事實上的推定，只要鎖定了基礎事實，對待定事實的認定只要采用優勢證明標準，相對人對基礎事實和推定事實的不成立不能提供相反足以否定的證據，就可以認定食品經營者銷售過期食品和使用過期食品原料的事實成立。極個別法院以及部分市場監管基層辦案人員、法制人員，以沒有直接證據證明當事人銷售過過期食品和使用過過期食品原料為由，認定事實不成立，甚或認為應該采取有利于當事人的原則認定事實的觀點，筆者不能茍同。
四、關于自由裁量問題
我們知道，對生產經營過期食品的，罰款起點是五萬元，然而基層查辦的經營過期食品案件的貨值金額一般都在百元之內，通常情形是貨值金額小、沒有危害后果、難以證明存在主觀故意，所以在量罰時，各地市場監管部門個案罰款數額都在三千至一萬元幅度之內。從各地法院的判例來看，對按五萬元起點處罰的經營過期食品案件，多數法院一般會改判罰款五千元或者一萬元，也有少數法院判維持或不予罰款、只沒收過期食品的。
筆者比較贊同對沒有加重情節的一般性生產經營過期食品案件在三千至一萬元幅度之內量罰，這是符合《行政處罰法》第四條、第五條、第二十七條以及《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》相關規定的。前面已經提到，執法辦案人員要注意收集生產經營過期食品存在主觀故意的證據，對有證據表明存在主觀故意的，比如低價購進過期食品、篡改保質期、多次或多品種多數量經營、已發生危害后果等情形的，則不宜從輕減輕處罰，以體現“四個最嚴”的要求，切實保障公眾身體健康和生命安全。
（作者系湖北省長陽土家族自治縣市場監督管理局高岸東）
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